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10 de Dezembro de 2018

Indenização por danos morais em razão de Publicidade Enganosa c/c Repetição de Indébito

Diogo Maciel, Advogado
Publicado por Diogo Maciel
há 3 anos
Indenização por danos morais em razão de Publicidade Enganosa c/c Repetição de Indébito.docx
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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO ____º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DO FORO CENTRAL (ou FORO REGIONAL DE CIDADE) DA COMARCA DA REGIÃO METROPOLITANA DE CIDADE – ESTADO

TÍCIO MÉVIO CAIO, brasileiro, profissão, estado civil, portador da CI/RG nº 0.000.000-0 – SSP/SP, inscrito no CPF sob o nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na Rua XV de Novembro, nº 000, bairro Iguaçu, cidade – estado, CEP 00.000-000, por intermédio de seu advogado (instrumento de mandato anexo), subscritor da presente, com endereço profissional localizado em cidade – estado, na Rua Raposo Tavares, nº 0000, Itanhonhanha, CEP 00.000-000, onde recebe intimações, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 37, 18, 30, 35 e incisos IV, VI, VII e VIII do artigo , todos do Código de Defesa do Consumidor, propor

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS POR PRÁTICA DE PUBLICIDADE ENGANOSA c/c DECLARATÓRIA DE DIREITO ADQUIRIDO c/c REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face de FABRICANTE DE TELEVISORES LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede em Piracanjuba/GO, na Avenida Rui Barbosa, nº 000, Flores Belas II, CEP 00.000-000, na pessoa de seu representante legal; e WEBSITE DE VENDA DE TELEVISORES S/A, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 11.111.111/1111-11, com sede em Bagé/RS, na Rua Crina de Cavalo, nº 1122- 7º andar, Bela Vista, CEP 11.111-111, na pessoa de seu representante legal; pelas razões de fato e de direito a seguir.

1. DOS FATOS

Trata-se a presente demanda de típico e recorrente caso de publicidade enganosa, pela qual o (s) fornecedor (es) oferta (m) determinado produto como sendo outro de melhor ou diferente categoria/qualidade, induzindo-se o consumidor em erro no momento da oferta.

Em apertadíssima síntese inicial, o consumidor, ora requerente, buscava determinado tipo de televisor, e, por meio do website do segundo requerido, acreditou estar adquirindo o produto almejado, manufaturado pelo primeiro requerido.

Contudo, quando da entrega, constatou o requerente que foi enganado pelos fornecedores, ora requeridos, tendo em vista que o produto entregue não atendia às expectativas criadas pela oferta, pois se trata de produto completamente diferente do que o anúncio descrevia, sendo, inclusive, divergente do que as informações da própria caixa/embalagem denotam e/ou conotam.

Analogicamente, é como se o consumidor tivesse comprado um automóvel, anunciado como tendo ar condicionado, computador de bordo, vidros e travas elétricas, câmera de ré, direção elétrica, sensor de presença e toda sorte de sistemas modernos e hi-tech, e o veículo entregue fosse um carro simples, sem os acessórios e sistemas que modernizam a experiência e dirigibilidade.

Após a entrega do televisor o consumidor tentou obter solução amigável, porém, houve desídia e indiferença dos requeridos e o requerente viu-se impelido a socorrer-se do Poder Judiciário para ter seus direitos resguardados.

É o breve relato do necessário. Passemos às especificidades.

1.1 Das características e funcionalidades do produto almejado

O requerente pretendia adquirir um aparelho televisor com funcionalidade “Smart”. Smart TVs – como são conhecidas – são aparelhos televisores híbridos que possibilitam conexão com a internet, utilização de apps (aplicativos) e navegação em conteúdos interativos, tal e qual ocorre nos já popularizados smartphones.

(DESENVOLVER...)

1.2 Da aquisição do produto

Conforme exposto, a intenção do requerente era adquirir um aparelho televisor da categoria Smart TV.

Após bastantes pesquisas por fornecedores de aparelhos desta espécie o requerente chegou ao link da loja virtual do segundo fornecedor/requerido e realizou sua compra mediante cadastro no website do segundo requerido.

A compra foi concretizada no dia 30 de setembro do ano 2050, cujo valor total (R$ 1.000,00 [produto] + R$ 20,00 [frete]) foi pago em 10 parcelas de R$ 120,00.

Os pagamentos foram feitos através das faturas do cartão de crédito do requerente...

(DESENVOLVER...).

1.3 Da Entrega do produto

O produto foi entregue na residência do requerente no dia 40 de setembro do ano 2050.

Vejamos que a própria caixa do produto o apresenta como sendo da categoria Smart TV. Tal não se dá apenas pelas palavras “Smart TV” (enormes, por sinal – quase tão grandes quanto a logomarca do fabricante).

Maior ainda, a imagem da televisão apresenta um televisor com a característica “página inicial” das Smart TVs e apresentando ícones de aplicativos como:

 da rede social facebook

 da rede social twitter

 do software de mensagens instantâneas Skype

 do website de compartilhamento de vídeos YouTube

 de jogos (Plants vs Zombies, Sims Free Play etc.)

 de navegador de internet

 centro de unificação de acesso às redes sociais.

Vejamos todo o mencionado retro, em maiores detalhes na imagem abaixo:

É nítida a intenção de enganar partindo do primeiro requerido. Como parte hiperssuficiente e não-vulnerável da relação, ele detém todo o conhecimento técnico-científico acerca do produto.

Embalá-lo em uma caixa que o descreve como sendo outro tipo de produto, sabendo que não o é, é a mais clara manifestação do dolo e intenção de obter vantagem indevida sobre o consumidor e, inclusive, os consumidores equiparados.

E não se cogite sequer falar-se em puffing ou puffery, pois isto não se aplica ao presente caso. Não se trata de mero exagero das características do produto. Os fornecedores requeridos ofertaram um produto como sendo outro mais avançado.

(DESENVOLVER...).

1.4 Da compra

Vimos que a compra ocorreu no dia 30 de setembro do ano 2050 por meio do website do segundo requerido, qual seja, www.website.com.br, mediante acesso ao link direto a seguir:

Trata-se do modelo de televisor “123Smart123”, veiculado na internet pelos requeridos como sendo da categoria Smart TV.

O requerente, então sem conhecer a nova tecnologia a fundo e esperando conhecê-la melhor com o produto a ser adquirido, pesquisou qual fornecedor teria a melhor opção para sua necessidade de consumo.

Conforme mencionado anteriormente, encontrou a melhor relação custo-benefício no produto do primeiro requerido, por meio do website do segundo requerido.

Seduzido pela oferta, que não deixava dúvidas sobre se tratar de uma Smart TV (além de ser aparentemente vantajosa se comparada às dos concorrentes em razão do preço menor), o requerente decidiu por adquirir o produto do primeiro requerido mediante compra no website do segundo requerido.

(DESENVOLVER...).

1.5 Da tentativa de resolução amigável

Insta salientar que todo o narrado neste subcapítulo está devidamente comprovado nos autos, por meio dos documentos acostados.

Assim que o requerente se decepcionou com o produto recebido, sua principal providência foi entrar em contato com o fabricante.

No dia 45 de setembro de 2050, às 22h28min o requerente protocolizou uma reclamação no SAC do primeiro requerido com o seguinte teor:

“(CTRL+C / CTRL+V da reclamação do cliente)”.

Ocorre que o primeiro requerido nunca retornou qualquer posicionamento à reclamação do requerente, e seu setor pós-venda nem sequer buscou qualquer forma de contato com o consumidor para obter maiores informações.

No dia 47 de setembro de 2050 a funcionária BELTRANA do segundo requerido contatou o requerente, através de e-mail, afirmando que “algumas informações não ficaram claras” e solicitando que o ora requerente entrasse em contato especificando “o que deseja referente ao produto”.

(DESENVOLVER...).

1.6 Da recorrência da conduta dos requeridos

O caso do requerente não é “isolado” ou único. Em breve e superficial busca na internet é fácil se deparar com outros casos de outros consumidores lesados em casos idênticos, envolvendo o mesmo produto.

Tragamos os casos abaixo, extraídos do website “ReclameAqui” para ilustrar os fatos.

Primeiro caso:

(DESENVOLVER).

2. DO DIREITO

2.1 Da proteção constitucional

O direito do requerente está salvaguardado, primeiramente, através do inciso XXXII do art da Constituição da Republica Federativa do Brasil (CRFB):

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; [...]”

Ou seja, a vigente CRFB trata a defesa do consumidor como um direito e garantia fundamental e incumbe ao Estado a adoção e implementação de políticas públicas que garantam o pleno gozo dos direitos.

A atuação do Estado não deve se limitar a apenas um dos Poderes da República, devendo todos, nos limites de sua competência, agir de acordo com o princípio da isonomia, de forma a garantir aos consumidores a perfeita execução de seus direitos ou a reparação quando da ocorrência de lesões ou violações e, inclusive, enganosidades.

Além disto, o texto constitucional reitera expressamente a necessidade de defesa do consumidor no capítulo que trata da Ordem Econômica e Financeira. Vejamos:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] V - defesa do consumidor; [...]”

Isto significa dizer que o mercado brasileiro é relativamente livre, e quem tem competência para explorar o mercado poderá fazê-lo com certa liberdade, mas não aleatoriamente: deverá obedecer a regras e inclusive às normas que garantem os direitos aos consumidores.

A importância dada às relações de consumo foi tanta, que o Constituinte de 1988 determinou nas ADCT, em seu art. 48, que o Congresso Nacional deveria elaborar um Código de Defesa do Consumidor (CDC) em 180 dias. Embora o prazo não tenha sido respeitado, o legislador o editou em 1990.

2.2 Da proteção infraconstitucional

A sociedade de consumo, diferentemente do que se pensa, não trouxe apenas benefícios para as suas partes. Com o advento da industrialização em massa houve um distanciamento entre fornecedor e consumidor, e a posição deste passou a ser dotada de vulnerabilidade perante aquele, que assumiu posição de maior força na relação de consumo e passou a “ditar as regras”.

Conforme vimos, o mercado em si não possui ferramentas concretas e efetivas para superar a vulnerabilidade do consumidor, passando a ser necessária a proteção integral, sistemática e dinâmica partindo do Estado, através de seus três Poderes.

É necessário o reequilíbrio da relação de consumo, seja reforçando a posição do consumidor ou limitando e proibindo certas práticas do fornecedor.

O requerente se adequa à definição de consumidor constante do caput do art. do CDC, eis que buscou junto aos requeridos, na condição de destinatário final, um produto posto à disposição por estes no mercado de consumo. Diz o art. 2º:

“Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. (grifei)

No mesmo sentido, os requeridos se enquadram na definição de fornecedor trazida pelo art. 3º do diploma brasileiro de consumo, haja vistas que são pessoas jurídicas que põem no mercado de consumo seus produtos e serviços.

“Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. (grifei)

O primeiro requerido, manufaturando, distribuindo e vendendo seus próprios produtos. O segundo requerido, prestando serviços de oferta e revenda dos produtos do primeiro, ainda que envolvendo a participação de terceiros e/ou mediante outsourcing e terceirizações de macro ou micro-operações da cadeia logística.

Ambos são fornecedores de produtos e/ou serviços e integram a presente relação de consumo.

Os parágrafos 1º e 2º do artigo acima definem produto e serviço:

“§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Diante do exposto e da realidade fática, não restam dúvidas acerca da caracterização de uma relação de consumo entre os requeridos e o requerente.

Posto isto, insta ressaltar o disposto no inciso I do art. do CDC:

“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; [...]”.

Ou seja, o consumidor, por disposição legal expressa, é a personagem vulnerável da relação de consumo e deve ser tratado como tal.

Assim, ao reconhecer a vulnerabilidade do consumidor perante o fornecedor, o CDC determina que deve-se buscar a equalização das relações entre as partes, bem como repudiar e punir o fornecedor que pratique condutas abusivas.

Não obstante, o diploma consumerista já estabeleceu, muito antes da edição da Lei 9.099/1995, a necessidade de criação dos Juizados Especiais para a solução de litígios de consumo. É o que ventila o inciso IV de seu artigo 5º:

“Art. 5º Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo, contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros: [...] IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo;”.

Dessarte, diante da conduta dos requeridos, não restou outra alternativa ao requerente, a não ser socorrer-se do Poder Judiciário e do poder jurisdicional de Vossa Excelência para obter a justa reparação dos danos decorrentes.

2.2.1 Da proteção contra a publicidade enganosa

A proteção contra a prática de publicidade enganosa é tratada pelo CDC como direito básico do consumidor. Tal decorre da inteligência do inciso IV do artigo 6º:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...] IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; [...]”

Além disto, são também assegurados como direitos básicos do consumidor a reparação de danos patrimoniais e morais, bem como o acesso ao Poder Judiciário para a salvaguarda destes direitos. É o que garantem os incisos VI e VII do artigo retromencionado:

“VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difuso

VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;” (grifei)

O fornecedor está obrigado ao dever de informar, que consta expressamente do inciso III do mesmo artigo:

“III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; [...]”

No presente litígio discute-se exatamente o fato de os requeridos não terem disponibilizado as informações corretas ao consumidor. Não obstante tenham se omitido de prestar informações claras, foram além: o endereço eletrônico da página de compra do produto contém palavra que induziu o consumidor em engano.

Além da palavra “Smart TV” constante do link (URL) do anúncio (oferta), o segundo requerido também inseriu o mesmo termo no título do anúncio.

Não obstante, as imagens vinculadas ao produto no website do segundo requerido (seja no link utilizado para compra ou em outros links para o mesmo produto) também induzem o consumidor ao engano.

Ao invés de constarem imagens que tragam com fidedignidade o aspecto e funcionamento do televisor, dolosa e intencionalmente o fornecedor inseriu imagens que sugerem que o produto seja de uma categoria superior.

(DESENVOLVER...).

Ademais, mesmo com tudo isto, o segundo fornecedor não explica de forma clara e eficiente, nas especificações técnicas do anúncio, que não se trata de um dispositivo da categoria smart.

Dada a falta desta informação neste sentido e somando-se à inclusão dos termos enganosos no anúncio (oferta) (e “multiplicando-se” pela vulnerabilidade do consumidor), o consumidor é levado ao engano por nítidas negligência, imprudência e imperícia dos fornecedores.

Se os fornecedores prezassem pela boa-fé nas relações de consumo, não mediriam esforços para orientar seus setores de marketing e webdesign a criar e exigir anúncios fiéis e verdadeiros, com elementos que informem corretamente o consumidor.

A proibição à prática de publicidade enganosa é disposição expressa do CoDeCon, em seu art. 37, a seguir transcrito:

“Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva”.

Não se limitando a isto, a referida lei define o que é a publicidade enganosa, o que se dá por meio do parágrafo primeiro do artigo em análise:

“§ 1º É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.

O caso do presente litígio se subsume perfeitamente à norma acima, uma vez que as informações de caráter publicitário dos requeridos é falsa e é capaz de induzir em erro o consumidor quanto à natureza, características, qualidade, propriedades e a categoria do produto ofertado.

Ademais, é cristalino também que os fornecedores incorreram no que dispõe o parágrafo 3º do artigo 37 em comento, uma vez que se furtaram de promover informações que esclarecessem que apesar da expressão “Smart TV” no link e título do anúncio (oferta) e na própria embalagem, e que apesar das expressões “Smart World” e “Smart TV” na “loja” acessada pelo televisor, bem como apesar de todas as imagens enganosas vinculadas ao produto na internet; o aparelho NÃO É uma Smart TV.

Ou seja, o consumidor se deparou com uma oferta enganosa e, não obstante, os fornecedores não tiveram o cuidado de exibir informações de fácil acesso que desmistificassem o conjunto de expressões e imagens enganosas nos diversos ambientes.

Não se alegue que “há informações no website do primeiro requerido”, tendo em vista que a página de suporte, a página de reviews (comentários sobre o produto) e a página com o manual do televisor estão off-line, ou seja, indisponíveis aos consumidores. Segue abaixo transcrito o referido § 3º do art. 37:

“§ 3º Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço”.

Mister trazer ao bojo dos autos o contido no art. 38 do CDC, que determina que é do fornecedor o ônus da prova de veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária.

“Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”.

Dessarte, em outras palavras, in casu, caberá aos requeridos provar que o produto é, de fato, uma Smart TV e propicia ao consumidor o acesso a conteúdos interativos e aos aplicativos diversos que uma Smart TV propriamente dita possibilita.

Cabe aqui relembrar que, em direta contrapartida, houve CONFISSÃO do primeiro requerido quanto ao fato de o televisor objeto da lide não ser da categoria Smart.

Tal está provado nos autos através dos documentos anexados e que reproduzem reclamações de consumidores terceiros a respeito do mesmo televisor, nas quais constam respostas assinadas e timbradas de prepostos e funcionários do primeiro requerido.

Tal confissão pode ser acessada por Vossa Excelência, caso queira, através do seguinte endereço URL: www.ReclameAqui.com.br/televisor-smart-123Smart123

Segue abaixo o trecho da resposta oficial e pública do primeiro requerido constante do link acima (salientando-se que foi acostada aos autos juntamente com os demais documentos instrutórios e já ilustra esta peça em subcapítulo anterior):

“ [...] Lamentamos pela situação... Realmente o modelo 123SmartTV123 se trata de uma TV simples, e não possui plataforma smart. Atenciosamente, Central de Atendimento"

Destarte, conforme já suscitado, tornou-se fato incontroverso a natureza “não-smart” do aparelho televisor ofertado como “Smart TV”.

2.2.2 Da prática de publicidade enganosa e o descumprimento da oferta

Oferta é o meio pelo qual o fornecedor torna públicas informações sobre o produto posto no mercado de consumo. É através dela que o consumidor obtém as informações sobre o produto ou serviço pretendido e é ela que exerce influência na tomada de decisão do consumidor sobre qual produto ou serviço irá adquirir (e com quem).

Para Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, a oferta, em sentido moderno, “[...] é sinônimo de marketing, significando todos os métodos, técnicas e instrumentos que aproximam o consumidor dos produtos e serviços colocados à sua disposição no mercado pelos fornecedores. [...] A oferta, nesse sentido moderno, abrange não apenas as técnicas de indução pessoal, como ainda outras mais coletivas e difusas, entre as quais estão as promoções de vendas e a própria publicidade”.

Foi por meio do anúncio publicitário do produto do 1º requerido no website do 2º requerido que o requerente pensou estar adquirindo o televisor que a imagem e as palavras-chave do anúncio evidenciavam e que, contudo, ao final, lhe frustraram.

Para Flávio Tartuce, “[...] o termo oferta é genérico, devendo ser visto em sentido amplo (lato sensu), a englobar qualquer forma de comunicação ou transmissão da vontade que visa a seduzir ou a atrair o consumidor para a aquisição de bens”.

Na ótica de Rizzatto Nunes, “Pode-se dizer, então, que oferta é um veículo, que transmite uma mensagem, que inclui informação e publicidade. O fornecedor é o emissor da mensagem e o consumidor é seu receptor”.

Na visão de Nelson Nery Jr. E Rosa Maria de Andrade Nery, oferta é “[...] qualquer informação ou publicidade sobre preços e condições de produtos ou serviços, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma. Pode haver oferta por anúncio ou informação em vitrine, gôndola de supermercados, jornais, revistas, rádio, televisão, cinema, internet, videotexto, fax, telex, catálogo, mala direta, telemarketing, outdoors, cardápios de restaurantes, lista de preços, guias de compras, prospectos, folhetos, panfletos etc.”.

Ademais, a oferta e a publicidade envolvem a formação do contrato de consumo e ocorrem, principalmente, na fase pré-contratual. O Código de Defesa do Consumidor foi inovador porquanto tenha trazido ao mercado de consumo o princípio da vinculação.

Com isto, adquiriram caráter vinculante a oferta e a publicidade, e os fornecedores de produtos e/ou serviços passaram a estar obrigados ao cumprimento dela tal e qual a veicularam.

Conforme preleciona o ilustre doutrinador José Geraldo Brito Filomeno, o CDC, a partir do art. 30, trata a oferta como um dos aspectos mais relevantes do mercado de consumo, atribuindo-lhe o caráter vinculativo.

Explica da seguinte forma: “[...] tudo que se diga a respeito de um determinado produto ou serviço deverá corresponder exatamente à expectativa despertada no público consumidor, com as consequências elencadas na Seção II do Capítulo V (Das Práticas Comerciais)”.

Abaixo segue transcrito o referido artigo:

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”.

É indubitável que os fornecedores descumpriram a oferta, pois o anúncio veiculava um produto muito superior e mais tecnologicamente avançado em comparação àquele entregue ao requerente.

Outrossim, desde a data da compra até os presentes dias o segundo requerido mantém as palavras enganosas no texto do link de compra, bem como no título do produto na página à qual o referido link nos leva.

Além disto, o fato de o requerido ter trocado a imagem enganosa demonstra que está ciente da enganosidade de sua conduta. Se, após isto, manteve (não alterou) os termos e palavras que induzem a engano, o fez por má-fé.

Ademais, a existência de outros links para o mesmo televisor no website do segundo requerido, e que contêm imagens enganosas, tornam inescusável o suposto “erro” no anúncio utilizado pelo requerente para a compra. A inescusabilidade é aqui comentada somente para título ilustrativo, uma vez que ela é irrelevante sob os ditames da Responsabilidade Objetiva dos fornecedores.

O mesmo se aplica ao primeiro requerido, que, não obstante tenha embalado o produto em uma caixa com informações enganosas, reitera tais informações em sua “loja” acessada através do navegador do aparelho, e faz o consumidor pensar que, através de um televisor simples está acessando uma interface Smart, com a única e exclusiva intenção de iludi-lo a crer que adquiriu uma Smart TV quando não adquiriu tal produto.

As enganosidades se estendem, inclusive, ao disposto nos manuais do produto, que fazem o consumidor pensar que adquiriu uma Smart TV.

Vejamos o que Rizzatto Nunes tem a dizer sobre isto: “Outra forma de enganar é estabelecendo informações falsas ou distorcidas sobre o produto ou serviço em si. Essa publicidade será enganosa quando se puder compará-la ao produto ou serviço real, concreto, da forma como ele se apresenta, para que serve, como é utilizado etc., e na comparação se puder identificar divergência que haja sido capaz de fazer com que o consumidor tenha adquirido o produto ou o serviço”. (grifei e sublinhei)

Mister destacar outro posicionamento do referido doutrinador: “[...] o efeito da publicidade enganosa é induzir o consumidor a acreditar em alguma coisa que não corresponda à realidade do produto ou serviço em si [...]”.

Conforme vimos, foi exatamente o que aconteceu com o peticionante.

Destarte, resta afastada a hipótese de “erro” na oferta, pois, analisando-se todo o conjunto fático-probatório, é nítida a intenção de induzir ao engano os consumidores em geral e, especificamente, o consumidor que ora peticiona à Vossa Excelência.

Vejamos o que entendeu a 1ªTR/PR em caso similar ao dos autos:

COMPRA DE PRODUTO. PUBLICIDADE ENGANOSA. ALEGA O RECLAMANTE, EM SÍNTESE, QUE EFETUOU A COMPRA DE DOIS CLIMATIZADORES ELETROLUX CL07F 124V BRANCO EM UM FEIRÃO LOCALIZADO NO CENTRO DE DISTRIBUIÇÃO MUFFATO, NO VALOR DE R$ 300,00. FRISA QUE DURANTE A NEGOCIAÇÃO INFORMOU QUE SEU OBJETIVO ERA COMPRAR UM CLIMATIZADOR QUE TIVESSE A FUNÇÃO DE AQUECER, SENDO CERTIFICADO PELO VENDEDOR QUE OS PRODUTOS ADQUIRIDOS SE ENQUADRAVAM. CONTUDO, QUANDO DA UTILIZAÇÃO DOS PRODUTOS NOTOU QUE NÃO HAVIA A FUNÇÃO DE AQUECER COMO O VENDEDOR HAVIA PROMETIDO. SENTENÇA IMPROCEDENTE RECONHECEU A INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR DA RECLAMADA. INSURGE-SE O RECLAMANTE PUGNANDO PELA REFORMA DA SENTENÇA A FIM DE CONDENAR A RECLAMADA AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRIMEIRAMENTE, VERIFICA-SE QUE O PRESENTE CASO É UMA TÍPICA RELAÇÃO DE CONSUMO, POIS AS PARTES ENQUADRAM-SE NOS CONCEITOS DE CONSUMIDOR E FORNECEDOR CONSTANTES NOS ARTIGOS E DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ASSIM, É ASSEGURADO AO CONSUMIDOR A APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, PREVISTO NO ART. , VIII, DO CDC. ADEMAIS, O CONSUMIDOR POSSUI DIREITOS BÁSICOS GARANTIDOS PELO ARTIGO DO CDC, DENTRE ELES A PROTEÇÃO CONTRA PUBLICIDADE ENGANOSA. NESSE CONTEXTO, CUMPRE MENCIONAR QUE VIVEMOS EM UMA SOCIEDADE DE MERCADO MARCADA PELA LIVRE CONCORRÊNCIA, NA QUAL AS EMPRESAS OFERECEM SEUS SERVIÇOS DA FORMA QUE LHES CONVÉM, SENDO ASSIM, DEVEM REALIZAR PROPAGANDAS CONDIZENTES COM A SUA OFERTA. DA ANÁLISE DAS IMAGENS JUNTADAS NO MOV. 24.2 DO PROJUDI, NOTA-SE QUE ESTÁ ESTAMPADO A FUNÇÃO DE AQUECIMENTO DE AR NA EMBALAGEM DOS PRODUTOS ADQUIRIDOS PELO RECLAMANTE. DESTA FORMA, RESTOU COMPROVADO NOS AUTOS QUE A RECLAMADA REALIZOU PROPAGANDA ENGANOSA E ABUSIVA, O QUE É VEDADO PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, SENÃO VEJAMOS:? ART. 37. É PROIBIDA TODA PUBLICIDADE ENGANOSA OU ABUSIVA. § 1º É ENGANOSA QUALQUER MODALIDADE DE INFORMAÇÃO OU COMUNICAÇÃO DE CARÁTER PUBLICITÁRIO, INTEIRA OU PARCIALMENTE FALSA, OU, POR QUALQUER OUTRO MODO, MESMO POR OMISSÃO, CAPAZ DE INDUZIR EM ERRO O CONSUMIDOR A RESPEITO DA NATUREZA, CARACTERÍSTICAS, QUALIDADE, QUANTIDADE, PROPRIEDADES, ORIGEM, PREÇO E QUAISQUER OUTROS DADOS SOBRE PRODUTOS E SERVIÇOS.? SENDO ASSIM, VERIFICA-SE QUE A CONDUTA ILÍCITA DA RECLAMADA ENSEJA CONFIGURAÇÃO DO DANO MORAL, UMA VEZ QUE O DESCASO COM O CONSUMIDOR ULTRAPASSA O MERO DISSABOR DAS RELAÇÕES COTIDIANAS. O ARBITRAMENTO DA INDENIZAÇÃO PELO DANO MORAL DEVE SEMPRE TER O CUIDADO DE NÃO PROPORCIONAR, POR UM LADO, O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO AUTOR EM DETRIMENTO DO RÉU, NEM POR OUTRO, A BANALIZAÇÃO DA VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DO CONSUMIDOR. TAMBÉM DEVE SER CONSIDERADA A DUPLA FINALIDADE DO INSTITUTO, QUAL SEJA, A REPARATÓRIA EM FACE DO OFENDIDO E A EDUCATIVA E SANCIONATÓRIA QUANTO AO OFENSOR. DIANTE DISSO, LEVANDO EM CONTA AINDA OS CRITÉRIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, ARBITRO A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM R$ 5.000,00. DIANTE DE TODO O EXPOSTO, REFORMO TOTALMENTE A SENTENÇA PARA O FIM DE CONDENAR AS RECLAMADAS, SOLIDARIAMENTE, AO PAGAMENTO DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, COM JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS E CORREÇÃO MONETÁRIA PELO ÍNDICE INPC, NOS TERMOS DO ENUNCIADO 12.13? A? DAS TR? S/PR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SERVINDO A EMENTA COMO VOTO. DEIXO DE CONDENAR AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONFORME PREVISÃO DO ART. 4º DA LEI ESTADUAL 18.413/2014, NÃO HAVERÁ DEVOLUÇÃO DAS CUSTAS RECURSAIS. UNÂNIME., REFORMO TOTALMENTE A SENTENÇA PARA O FIM DE CONDENAR AS RECLAMADAS, SOLIDARIAMENTE, AO PAGAMENTO DE R$ (1ª TR/PR, 0010341-08.2014.8.16.0056/0 – Rel. Fernando Swain Ganem, 14/12/2015) (grifei)

No mesmo sentido:

CÍVEL. RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL COMPETENTE? MERAS ALEGAÇÕES QUANTO À NECESSIDADE DE PERÍCIA? PROVA DOCUMENTAL - COMPRA DE VEÍCULO? VELOSTER?. VENDA SOMENTE MEDIANTE ENCOMENDA. PRODUTO QUE NÃO CORRESPONDEU A OFERTA E PUBLICIDADE. ITENS FALTANTES? POTÊNCIA DO MOTOR? DANO MORAL - SENTENÇA REFORMADA. 1. A mera alegação de necessidade de prova pericial, sem apontar a perícia necessária e sem fundamentar sua real necessidade, é insuficiente para afastar a competência. 2. O negócio jurídico firmado entre as partes é regido pelo Código de Defesa do Consumidor, de modo que, no caso em análise, em se tratando de vício do produto, deve ser aplicada a norma prevista no artigo 18 do CDC:? Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas? 3. Demonstrado que o motor apresenta desempenho menor do que o esperado e prometido em propagandas publicitárias, e ausente os componentes de multimídia, sistema de som integrado e sistema de luz externa prometidos como de série, e não opcionais, resta evidenciado que a empresa reclamada cometeu propaganda enganosa, nos termos do art. 37, § 1º, CDC, competindo o abatimento proporcional do preço. 4. A entrega do automóvel sem alguns dos itens constantes no material publicitário, ou com a qualidade inferior à veiculada, implica ao recorrente prejuízos que extrapolam e muito os meros dissabores cotidianos, motivo pelo qual a requerida deve compensar os danos morais que provocou. 5. A fixação do valor da indenização por dano moral deve ser feita com razoabilidade, levando-se em conta determinados critérios, como a situação econômica do autor, o porte econômico da ré, o grau de culpa, visando sempre à atenuação da ofensa, a atribuição do efeito sancionatório e a estimulação de maior zelo na condução das relações. Nesta linha de raciocínio, entendo que o valor dos danos morais deve ser fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor este que se mostra de acordo com as peculiaridades do caso concreto e atenta para os critérios acima, sobretudo para a função social da responsabilidade civil, a qual nada mais é do que evitar que novos danos sejam causados por este mesmo fato. 6. Nos termos do Enunciado 12.13? A? Das Turmas Recursais do Paraná, em caso de relação contratual, nas indenizações por danos morais, a correção monetária incide a partir da decisão condenatória e os juros moratórios desde a citação RECURSO CONHECIDO E PROVIDO., resolve esta Turma Recursal, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe provimento, nos exatos termos do vot (1ª TR/PR, 0022405-60.2014.8.16.0182/0 – Rel. Pamela Dalle Grave Flores, 13/10/2015) (grifei e sublinhei)

A 9ª Câmara Cível do TJ/PR possui entendimento relevante ao presente caso quanto ao dano moral in re ipsa.:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. PUBLICIDADE ENGANOSA. COMPRA E VENDA ONLINE DE PRODUTOS ELETRÔNICOS. RECURSO DE APELAÇÃO: PEDIDO DE AFASTAMENTO DO DEVER DE INDENIZAR. IMPOSSIBILIDADE. RECUSA DE CUMPRIMENTO DE OFERTA CONFIGURADA. DANOS MORAIS PRESUMIDOS. DANOS IN RE IPSA. DESNECESSIDADE DE PROVA. A doutrina e a jurisprudência consolidaram o entendimento de que os danos morais nos casos de relação de consumo são presumidos (danos" in re ipsa "), independendo de prova. RECURSO ADESIVO: DANO MORAL QUANTUM INDENIZATÓRIO. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. O arbitramento do dano moral deve visar à compensação pelo dano sofrido e, ao mesmo tempo, servir como forma de coibir a reiteração do ilícito, devendo, para tanto, ser pautado nos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, observando-se as peculiaridades do caso concreto, com o fim de proporcionar a adequada compensação da ofensa, sem, contudo, ensejar aumento patrimonial indevido ou refletir valores inexpressivos. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM OS PARÂMETROS DO § 3º, DO ART. 20 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL DA CITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO À REFORMATIO IN PEJUS. A incidência dos juros moratórios a partir da citação não pode ser acolhida, observando-se a vedação à reformatio in pejus, eis que a sentença fixou-o a partir do evento danoso, termo esse mais favorável ao Apelante e conforme a Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. RECURSO ADESIVO PROVIDO EM PARTE. (9ª Câmara Cívl/PR, 1225105-1 – Rel. Vilma Régia Ramos de Rezende, 10/09/2015) (grifei e sublinhei)

Diante do descumprimento da oferta e da prática de publicidade enganosa, devem os requeridos ser responsabilizados pelos danos disto decorrentes.

2.3 Da responsabilidade dos fornecedores

A partir do advento do CDC, a responsabilidade civil dos fornecedores de produtos e serviços, na relação de consumo, passou a ser objetiva e solidária.

Com isto, prescinde ao consumidor provar a culpa dos requeridos, isto é, basta-lhe provar o dano e o nexo de causalidade entre a conduta dos requeridos e o dano causado; eis que se trata de responsabilidade civil independente de culpa, prevista expressamente através do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil:

“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”. (grifei)

Flávio Tartuce entende que “Deve ficar bem claro que, como a responsabilidade objetiva consumerista é especificada em lei, não se debate a existência ou não de uma atividade de risco, nos termos da segunda parte do comando, que consagra a chamada cláusula geral de responsabilidade objetiva. Na verdade, o CDC adotou expressamente a ideia da teoria do risco-proveito, aquele que gera a responsabilidade sem culpa justamente por trazer benefícios ou vantagens. Em outras palavras, aquele que expõe aos riscos outras pessoas, determinadas ou não, por dele tirar um benefício, direto ou não, deve arcar com as consequências da situação de agravamento. Uma dessas decorrências é justamente a responsabilidade objetiva e solidária dos agentes envolvidos com a prestação ou o fornecimento”.

Vimos, então, que a responsabilidade civil dos fornecedores de produtos e serviços no mercado de consumo é solidária e objetiva, fazendo-se necessária tão somente a comprovação do dano e do nexo de causalidade.

Diante da desídia dos requeridos o consumidor não pôde ter concretizado seu direito de arrependimento e nem tampouco, alternativamente, seu direito à troca por produto que satisfizesse suas expectativas.

Por conta disto, os pagamentos realizados pelo consumidor restaram INDEVIDOS, na medida em que no ato da reclamação era seu direito ter a rescisão do contrato e devolução de valores eventualmente pagos.

Com base no direito adquirido do requerente em ter a rescisão do contrato em razão do direito de arrependimento, pugna-se pela devolução em dobro dos valores pagos ao segundo requerido, nos termos do parágrafo único do artigo 42 do CDC:

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”. (grifei)

O requerente merece ter o reconhecimento de seu direito de arrependimento, com a consequente devolução em dobro dos valores indevidamente recebidos pelo fornecedor; haja vistas que o fornecedor não lhe possibilitou sequer a troca por outro produto e, muito menos, o direito de arrependimento previsto expressamente através do artigo 49 do CDC:

“Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados”.

Tragamos ao bojo dos autos o entendimento da egrégia 1ª Turma de Recursos do Paraná quanto ao direito de arrependimento sendo impedido por conduta abusiva de fornecedor:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. TRANSPORTE AÉREO. PEDIDO DE CANCELAMENTO DA PASSAGEM DENTRO DOS 7 DIAS PREVISTOS PARA ARREPENDIMENTO. EMPRESA QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO MEDIANTE PAGAMENTO DE MULTA. CONDUTA ABUSIVA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 49 DO CDC. RESTITUIÇÃO DEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Conforme Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados. 2. Recurso conhecido e parcialmente provido., decidem os Juízes Integrantes da 1ª Turma Recursal Juizados Especiais do Estado do Paraná, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para o fim de condenar a requerida a pagar ao autor a importância de R$ (grifei)

Portanto, é entendimento pacificado das Turmas Recursais que o consumidor deve ter seu direito a arrependimento garantido, sem que o fornecedor imponha óbices (ainda que omissivos, pois não pode alegar desconhecimento da lei e deveria – pelo princípio da boa-fé – ter adotado postura proativa), razão pela qual o consumidor faz jus à devolução dos valores pagos, bem como à indenização pelos danos morais sofridos.

2.3.1 Da responsabilidade dos fornecedores pelos vícios de qualidade

A conduta dos requeridos, além de ter gerado danos de natureza moral ao requerente, lhe ocasionou entrega de produto que apresenta vícios de qualidade, haja vistas à disparidade entre o que a expectativa criada pela publicidade e oferta e o produto efetivamente entregue.

Quando da ocorrência de vícios de qualidade, como é o caso dos presentes autos (o que se agrava pela prática concomitante de publicidade enganosa), estamos diante de responsabilidade civil pelo descumprimento contratual; o que não se confunde com a responsabilidade civil pela prática de publicidade enganosa e pelos danos desta decorrentes.

O art. 18 do CDC disciplina a solidariedade da responsabilidade dos fornecedores pela ocorrência de defeitos de qualidade dos produtos postos no mercado de consumo.

“Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas”. (grifei e sublinhei)

Tal é o que ocorreu com o peticionante, pois trata-se de um bem de consumo durável que, dada a publicidade enganosa e a expectativa por ela gerada, tornou impróprio e inadequado ao consumo o produto efetivamente entregue, haja vistas à disparidade absoluta em relação ao que as indicações constantes no recipiente, na embalagem, no manual, na “loja” online e na mensagem publicitária expressam.

A parte final do artigo não se aplica, na exata medida em que não se pode falar em “variações decorrentes de sua natureza”, pois as especificações técnicas de um televisor simples (aquele entregue ao requerente como sendo Smart TV) não guarda absolutamente nenhuma relação com o produto que foi anunciado e que o consumidor requerente esperava receber, qual seja, uma Smart TV.

Diz o parágrafo primeiro do artigo acima:

“§ 1º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço”. (grifei e sublinhei)

O vício não foi sanado no prazo ventilado pelo dispositivo acima, muito embora o consumidor tenha cientificado os fornecedores acerca do problema.

Os fornecedores não honraram o princípio da boa-fé ao se manterem inertes quando cientes da disparidade. Poderiam ter oferecido soluções, porém, desajuizadamente, se limitaram a dizer que “as imagens são meramente ilustrativas”.

Vejamos que os fornecedores poderiam ter adotado postura proativa diante do problema e, consequentemente, oferecerem-se – NO MÍNIMO – para cumprir o que determina o parágrafo 4º do artigo 18 do CDC. Tal inércia é a mais clara prova de má-fé, pois ocorreu após a tomada de conhecimento do defeito:

“§ 4º Tendo o consumidor optado pela alternativa do inciso I do § 1º deste artigo, e não sendo possível a substituição do bem, poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diversos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incisos II e III do § 1º deste artigo.”. (grifei)

Ainda que se alegue ignorância quanto aos vícios, o que não merece prosperar, uma vez que os fornecedores detêm todo o conhecimento tecnológico e técnico para saber que o televisor entregue ao requerente não é uma Smart TV, logo, SABIAM da existência do defeito de qualidade desde o momento em que o produto ficou pronto na linha de produção e que os anúncios estavam veiculando outra categoria de produto; o artigo 23 do diploma consumerista estabelece o seguinte:

“Art. 23. A ignorância do fornecedor sobre os vícios de qualidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de responsabilidade“.

Ademais, podemos nos valer do posicionamento do STJ acerca da configuração de dolo negativo quando de silêncio intencional do fornecedor quanto a fato ou qualidade que a outra parte tenha ignorado:

Processual Civil. Civil. Recurso Especial. Prequestionamento. Publicidade enganosa por omissão. Aquisição de refrigerantes com tampinhas premiáveis. Defeitos de impressão. Informação não divulgada. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Dissídio jurisprudencial. Comprovação. Omissão. Inexistência. Embargos de declaração. Responsabilidade solidária por publicidade enganosa. Reexame fático-probatório. - O Recurso Especial carece do necessário prequestionamento quando o aresto recorrido não versa sobre a questão federal suscitada. - Há relação de consumo entre o adquirente de refrigerante cujas tampinhas contém impressões gráficas que dão direito a concorrer a prêmios e o fornecedor do produto. A ausência de informação sobre a existência de tampinhas com defeito na impressão, capaz de retirar o direito ao prêmio, configura-se como publicidade enganosa por omissão, regida pelo Código de Defesa do Consumidor. - A comprovação do dissídio jurisprudencial exige o cotejo analítico entre os julgados tidos como divergentes e a similitude fática entre os casos confrontados. - Inexiste omissão a ser suprida por meio de embargos de declaração quando o o órgão julgador pronuncia-se sobre toda a questão posta à desate, de maneira fundamentada. - É solidária a responsabilidade entre aqueles que veiculam publicidade enganosa e os que dela se aproveitam, na comercialização de seu produto. - É inviável o reexame fático-probatório em sede de Recurso Especial. Recursos Especiais conhecidos parcialmente e não providos. (STJ – Resp 327.257/SP – 3ª Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi – j. 22/06/2004 – DJ 16/11/2004, p. 272).

É inquestionável a nitidez com que os requeridos praticaram condutas enganosas. Desde o momento pré-venda (através dos anúncios) até o momento do pós-venda, em que um dos requeridos mantém informações enganosas na “loja” acessada por meio do televisor e o outro permanece anunciando o produto com enganosidades.

2.3 Das questões temporais

O requerente identificou o vício de qualidade do produto assim que abriu a caixa do produto.

Destarte, o direito de arrependimento, previsto pelo artigo 49 do CDC, foi exercido pelo requerente tempestivamente, conforme já se comprovou nos autos, ainda que se considere como marco inicial a entrega, e não a abertura da caixa (constatação da enganosidade).

“Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados “. (grifei)

Não obstante, os fornecedores ignoraram a manifestação de vontade do requerente e, após quase dois meses, meramente informaram que “as imagens são ilustrativas”, não oferecendo qualquer solução ao consumidor.

Considerando que, pautados no princípio da boa-fé, os requeridos poderiam ter, no mínimo, oferecido um televisor Smart em substituição (ainda que se cobrasse valor relativo à diferença de preço), os requeridos deixaram de cumprir a oferta e negaram tacitamente a reclamação do requerente e seu direito ao arrependimento.

Diz o art. 35 do CDC que em havendo recusa por parte do fornecedor em cumprir a oferta, o consumidor pode exigir a rescisão do contrato. Vejamos:

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos”. (grifei)

No mais, o consumidor efetuou sua reclamação dentro do prazo de garantia a que aludem o artigo 24 e 26 do CDC:

“Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor”.

“Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em: I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis; II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis. § 1º Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. § 2º Obstam a decadência: I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca; II - (Vetado). III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento. § 3º Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito”. (grifei)

O consumidor efetuou sua reclamação dentro do prazo e recebeu negativa tácita dos requeridos:

Do primeiro, pois lhe ignorou explicitamente ao não fornecer qualquer posicionamento à sua reclamação.

Do segundo, pois embora o peticionante tenha expressado sua insatisfação e cientificado o requerido da existência do problema, este, após testar a paciência do requerente por quase dois meses, meramente lhe informou que “as imagens são ilustrativas” e, não obstante, lhe ignorou quanto ao novo questionamento, realizado sobre acessório (óculos 3D) indisponível no mercado.

Sendo assim, ocorreu a hipótese prevista no parágrafo segundo do inciso II do artigo 26 do diploma consumerista, qual seja, a decadência restou OBSTADA.

Em razão disto, o requerente deve ter assegurado seu direito a arrependimento, com a devolução em dobro dos valores indevidamente pagos, corrigidos monetariamente e com a incidência de juros desde a data da reclamação (data em que o fornecedor tomou ciência do problema).

4. DO PEDIDO

Ex positis, requer-se, respeitosamente, que digne-se este Douto Juízo, pelo Poder Jurisdicional de Vossa Excelência, a determinar o que segue:

a) A citação dos requeridos, nos endereços informados na qualificação, na pessoa de cada representante legal, para, querendo, contestarem o pedido, nos termos do art. 285 do vigente Código de Processo Civil e efeitos da revelia;

b) A inversão do onus probandi, nos termos do inciso VIII do art. 6º do diploma consumerista;

c) A total procedência da presente ação, com a declaração de existência de publicidade enganosa praticada por ambos os requeridos, com a condenação solidária dos requeridos a pagar INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ao requerente, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), tendo em vista os danos sofridos pela prática de publicidade enganosa, levando-se em conta as condutas individuais de cada fornecedor para que o engano ocorresse, bem como pela postura individual de cada fornecedor na tentativa de resolução do problema pelo requerente e também pelo fato de terem se passado mais de um ano e cinco meses desde a data da compra sem solução nem obediência dos requeridos às normas e princípios aplicáveis;

d) Ante o descumprimento da oferta e pela prática das publicidades enganosas por ambos, bem como diante do fato os requeridos terem obstado o direito de arrependimento do requerente mediante conduta omissiva (negativa tácita), requer a declaração de reconhecimento ao DIREITO DE ARREPENDIMENTO do requerente perante os requeridos e demais envolvidos na cadeia logística e, por conseguinte, a declaração de INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO então adimplido pelo requerente;

e) como consequência do item d, acima, requer a condenação dos requeridos, solidariamente, nos termos do parágrafo único do artigo 42 do CDC, à devolução EM DOBRO dos valores indevidamente pagos pelo requerente (o que totaliza, na presente data, R$ 5.038,62 – cinco mil e trinta e oito reais e sessenta e dois centavos), devendo a incidência de juros e correção monetária serem contadas a partir do dia da reclamação do requerente (data em que os fornecedores ficaram cientes de sua obrigação legal expressa com o DIREITO DE ARREPENDIMENTO do requerente), haja vistas que o requerente agiu tempestivamente perante os fornecedores e possui DIREITO ADQUIRIDO quanto ao direito de arrependimento;

e.1) alternativamente ao item e, acima, em não sendo aquele o entendimento de Vossa Excelência (o que não se espera e suscita-se meramente pelo princípio da eventualidade), requer a condenação dos requeridos a, solidariamente, devolver na forma simples os valores pagos pelo requerente (o que totaliza, na presente data, R$ 2.519,31 – dois mil e quinhentos e dezenove reais e trinta centavos), devendo a incidência de juros e correção monetária serem contados a partir do dia da reclamação do requerente;

f) A condenação dos requeridos ao pagamento de multa de 2% por descumprimento contratual, devendo os valores ser corrigidos monetariamente e com juros a partir da data de compra ou, alternativamente, a data de entrega do produto na residência do requerente, ou, alternativamente, a partir da data da reclamação do consumidor, tendo em vista que os requeridos estavam cientes de que o produto não era aquele almejado pelo requerente, muito antes da iminente citação válida nestes autos, já na data da oferta como produto diverso do que realmente é;

g) Que eventual retirada do aparelho televisor enganoso seja feita às expensas dos requeridos e por seus prepostos, sem quaisquer ônus ou obrigações ao requerente, devendo este ser comunicado com antecedência de, no mínimo, 10 dias, para agendamento da respectiva data. Ainda, requer que a retirada do televisor ocorra no prazo máximo de 10 dias corridos a contar da intimação da respectiva decisão, podendo o requerente se desfazer do aparelho, sem quaisquer consequências patrimoniais perante os requeridos, se a retirada não for efetuada pelos requeridos dentro do prazo estabelecido

h) A condenação dos requeridos ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no percentual de 20%, conforme estabelece o art. 20, do vigente Código de Processo Civil e observado o disposto na Súmula 450 do Supremo Tribunal Federal

i) Protesta-se pela produção de todas as provas em Direito admitidas, especialmente provas documentais, perícia técnica, bem como eventuais provas testemunhais, eventual juntada de novos documentos e o depoimento pessoal dos representantes dos requeridos.

Sem prejuízo a eventuais consequências do art. 67 do Código de Defesa do Consumidor e eventual Ofício ao Órgão Administrativo de Proteção ao Consumidor e/ou ao parquet competente, a melhor juízo de Vossa Excelência, o requerimento é aquilo que consta nas assertivas supra elencadas.

Atribui-se à causa o valor de R$ 10.139,39 (dez mil e cento e trinta e nove reais e trinta e nove centavos).

Nestes termos,

Pede deferimento.

Cidade, dia de mês de ano.

FULANO SICRANO DE ALCÂNTARA

OAB/PR 71.594

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